本書以商法適用中的法官解釋為研究對象,在對商法解釋學的基礎理論進行研究和對中外法官解釋法律制度的歷史沿革進行考察的基礎上,從法官解釋商法的思維、方法、程序三個方面入手,通過對商事審判實踐中的典型案例進行分析,對法官解釋商法的基本規(guī)律進行探究,進而在全面剖析我國法官解釋商法的現狀及產生原因之后,就如何提高法官解釋商法的能力提出建議。
導論·本書特色
( 一 ) 對商法解釋活動的特質進行了較為深入的探討
不同的實體法存在不同的解釋規(guī)則 。 是否存在區(qū)別于民法解釋學的商法解
釋學是我們需要回答的首要問題 。 但是 , 因學界對商法解釋活動的特質探討不
夠 , 在研究上造成對民法解釋學的路徑依賴 。 本書認為 , 商法解釋學是存在的 ,
這是由商法解釋活動的特質所決定的 。 首先 , 商法解釋學的實踐對象即商法文
本具有不同于民法文本的特征 。 因此 , 商法文本的特征是研究商法解釋具體思
維發(fā)生過程和方法運用特殊性與相對自洽性的重要切入點 。 商法文本的兼容
性 、 技術性 、 變動性 、 國際性和營利性使法官解釋商法別具一格 。 其次 , 任何一種
法律背后都有其目的和價值 , 法官解釋法律就是要構建和釋放出特定的價值 。
商法解釋的本質是對理性商人精神予以客觀化的過程 , 而民法解釋的本質則是
對倫理價值予以客觀化的過程 。 再次 , 商法解釋的功能從根本上是由商法解釋
的本質決定的 。 其可以分為法律功能與經濟功能 , 后者是商法解釋的獨特功能 ,
包括釋放商人精神 、 促進經濟效率和實現經濟理性 。
( 二 ) 對法官解釋商法的理念 、 方法和程序進行了較為系統(tǒng)的研究
理念 、 方法和程序是法官解釋商法的三大核心問題 。 而現有成果對此缺乏
系統(tǒng)研究 。 本書認為 , 首先 , 法官解釋商法存在一個獨特的 “ 以法律文本為中
心 ”, 同時受到 “ 案件事實 ” 與 “ 經濟理性 ” 制約的思維發(fā)生過程 。 法官解釋商法應
當遵循保障交易安全 、 尊重商人自治 、 重視企業(yè)維持 、 促進交易便捷等解釋原則 。
其次 , 文義解釋 、 體系解釋 、 限縮解釋 、 擴張解釋 、 目的解釋 、 比較法解釋和成本比
較解釋等是法官解釋商法常用的方法 。 特別是 , 商法的目標與法經濟學的價值
取向存在著天然的契合 。 成本比較解釋是法經濟學方法在商法解釋中的應用 。
再次 , 啟動標準 、 規(guī)范識別 、 方法選擇 、 結果論證等重要的程序是確保法官公正解
釋商法的重要保障 。
( 三 ) 立足審判實踐探求法官解釋商法的基本規(guī)律
處在司法實踐前沿的法官亟需學界為其提供具有可操作性的商法解釋指
南 。 但是 , 法律解釋學的研究成果長期以來存在著理論化 、 甚至是哲學化的傾
向 , 學者往往在思辨中遺忘了為司法實踐提供指導的初衷 , 對于法律解釋的技術
層面關注不夠 。 本書則力圖從中國的商事審判實踐經驗出發(fā) , 適當地借鑒國外
經驗 , 將主要方法進行大體上的總結 、 提煉和歸納 , 形成初步的體系化規(guī)則 , 為法
官解釋商法提供幫助 。 當然 , 要逐步形成一套為法律人所共同認可的方法和規(guī)
則是非常困難的 , 本書只能為此添磚加瓦 , 貢獻綿薄之力 。
韓朝煒 男,1977年3月生,華東政法大學法學博士、復旦大學法學博士后,上海市第一中級人民法院審判長,三級高級法官,從事商事審判工作,首批入選上海青年法學法律人才庫。主要研究成果:《證券交易所自律的司法介入》(上海市優(yōu)秀博士學位論文,上海人民出版社2015年5月版);參與編寫上海法官智庫叢書《法律方法論》《合同案件審判精要》;在《法律適用》《人民司法》《學術交流》《民商法論叢》《中國商法評論》等刊物上發(fā)表論文30余篇,有論文被中國人民大學復印報刊資料《經濟法學、勞動法學》轉載;相關研究成果榮獲最高人民法院學術討論會二等獎1次、三等獎1次,上海法院學術討論會一等獎2次、三等獎1次,上海法院重點調研招標課題優(yōu)秀獎1次,上海法院優(yōu)秀司法統(tǒng)計分析評選三等獎1次,上海市政治文明調研課題成果評比一等獎1次、三等獎1次,上海市法學會訴訟法研究會學術討論會三等獎1次。
導論 。
一 、 選題背景與意義 1
二 、 研究現狀介紹 5
三 、 寫作思路及篇章結構 10
四 、 主要研究方法 。保
五 、 本書特色 12
第一章 法官解釋商法基礎論 。保
第一節(jié) 商法解釋的界定 14
一 、 商法解釋的概念 。保
二 、 商法解釋的特征 。保
三 、 商法解釋的基本因素及其結構形態(tài) 25
第二節(jié) 商法解釋的本質 。常
一 、 商人精神與倫理價值 : 商法解釋與民法解釋本質的分野 。常
二 、 商人精神的歷史流變 。常
三 、 商人精神和商法的因應關系 。矗
四 、 現代商人精神體系的建構 。担
五 、 商人精神與商法解釋 。担
第三節(jié) 商法解釋的對象 。叮
一 、 商法文本的兼容性及其對法官解釋的影響 。叮
二 、 商法文本的技術性及其對法官解釋的影響 。叮
三 、 商法文本的變動性及其對法官解釋的影響 70
四 、 商法文本的國際性及其對法官解釋的影響 。罚
五 、 商法文本的營利性及其對法官解釋的影響 75
第四節(jié) 商法解釋的功能 。福
一 、 法律功能 。福
二 、 經濟功能 。梗
第二章 中外法官解釋法律制度沿革論 102
第一節(jié) 西方主要國家法官解釋法律制度的歷史考察 。保埃
一 、 大陸法系主要國家法官解釋法律制度的歷史考察 。保埃
二 、 英美法系主要國家法官解釋法律制度的歷史考察 118
三 、 影響法官解釋法律制度歷史演變的基本因素 。保玻
第二節(jié) 我國法官解釋法律制度的歷史與現狀 。保常
一 、 古代法官解釋法律 136
二 、 民國時期法官解釋法律 。保担
三 、 新中國法官解釋法律 。保叮
第三章 法官解釋商法思維論 。保福
第一節(jié) 思維特性 : 在法律文本 、 案件事實與經濟理性之間 184
一 、 法官解釋商法的思維過程具有獨特性 184
二 、 法官解釋商法中的 “ 法律思維 ” 。保福
三 、 法官解釋商法中的 “ 經濟思維 ” 。保梗
第二節(jié) 法官解釋商法的基本原則 。玻保
一 、 概述 。玻保
二 、 保障交易安全的解釋原則 。玻保
三 、 尊重商人自治的解釋原則 227
四 、 重視企業(yè)維持的解釋原則 235
五 、 促進交易便捷的解釋原則 。玻矗
第四章 法官解釋商法方法論 252
第一節(jié) 文義解釋 。玻担
一 、 文義解釋概述 。玻担
二 、 文義解釋的對象 。玻担
三 、 文義解釋的依據 。玻叮
四 、 實例分析 。玻福
第二節(jié) 體系解釋 287
一 、 體系解釋概述 。玻福
二 、 體系解釋的具體要求 。玻梗
三 、 體系解釋的適用步驟 296
四 、 實例分析 308
第三節(jié) 限縮解釋和擴張解釋 。常保
一 、 限縮解釋 。常保
二 、 擴張解釋 。常保
第四節(jié) 目的解釋 。常玻
一 、 目的解釋概述 。常玻
二 、 商法文本的變動性與目的解釋的契合 。常玻
三 、 目的解釋的適用步驟 332
四 、 實例分析 。常常
第五節(jié) 比較法解釋 。常矗
一 、 比較法解釋概述 。常矗
二 、 商法文本的國際性與比較法解釋的契合 。常矗
三 、 比較法解釋的適用步驟 。常矗
四 、 實例分析 347
第六節(jié) 成本比較解釋 。常担
一 、 成本比較解釋概述 。常担
二 、 商法的經濟邏輯與成本比較解釋 。常担
三 、 成本比較解釋的適用步驟 355
四 、 成本比較解釋的具體適用 : 以投保人告知義務范圍的
確定為例 357
第五章 法官解釋商法程序論。常叮
第一節(jié) 法官解釋商法之啟動標準 。常叮
一 、 學界關于法官解釋法律的啟動標準之爭 。常叮
二 、 請求權基礎與法官解釋商法的啟動 366
三 、 抗辯權基礎與法官解釋商法的啟動 。常罚
第二節(jié) 法官解釋商法之規(guī)范識別 373
一 、 規(guī)范識別是法官解釋商法的重要環(huán)節(jié) 373
二 、 商法推定性規(guī)范與擬制性規(guī)范的識別 374
三 、 商法任意性規(guī)范與強制性規(guī)范的識別 。常福
第三節(jié) 法官解釋商法之方法選擇 。常梗
一 、 學界關于法官解釋商法方法的位階之爭 。常梗
二 、 影響法官解釋商法方法的位階的因素 401
三 、 價值之維 : 安定性優(yōu)先 、 兼顧妥當性的商法解釋價值目標 。矗埃
四 、 位序之維 : 法官解釋商法方法的運用順序 405
五 、 效力之維 : 法官解釋商法方法的效力等級 408
第四節(jié) 法官解釋商法之結果論證 。矗埃
一 、 法律論證在法官解釋商法過程中的地位 409
二 、 法官解釋商法過程中的法律論證范圍 411
三 、 法官解釋商法過程中的法律論證程度區(qū)分 413
四 、 實例分析 。矗保
第六章 我國法官解釋商法的現實圖景和能力提升路徑 。矗玻
第一節(jié) 我國法官解釋商法的現狀透視及原因分析 。矗玻
一 、 現狀透視 。矗玻
二 、 原因分析 。矗玻
第二節(jié) 提高我國法官解釋商法能力的基本路徑 。矗常
一 、 構建法官的解釋操作指引 。矗常
二 、 完善法官解釋的參與機制 435
三 、 提升法官的說理論證水平 。矗常
四 、 增強法官的職業(yè)技能培訓 。矗常
五 、 強化商事審判組織的專業(yè)化建設 439
結語 。矗矗
參考文獻 。矗矗
后記 。担埃